(7)国际行政法是一个独立的法律体系。
但实践中,自1976 年的 Craig v. Boren 一案起,[38]最高法院正式以中度审查标准 ( Intermediate Scrutiny) 来审查家庭法中以对男女以及婚生与非婚生子女实行差别对待的法律。其中最具争议的问题就是宪法对家庭的介入。
最高法院运用这一标准推翻了很多传统家庭法中的重要规则,如给予儿子比女儿更长时间抚养的法律,仅规定前夫对前妻有抚养义务的法律,规定男女不同最低婚龄的法律,倾向于由母亲取得监护权的规定,规定仅由丈夫处理共同财产的法律,规定由丈夫对家庭债务负责的法律。家庭法与其他法律有一个重要区别,它是调整以亲情为基础的家庭成员间的相互关系,家庭成员间的情感纽带是法律关系的基础,而不单纯是法律模式下的权利———义务关系,过分强调法律对家庭关系的介入,可能会反过来有损于家庭成员间的亲情联系,尤其是宪法中的个人自治和私人隐私的观念会弱化家庭成员间的亲情纽带。从长远看,这些诉求都将是法律无法回避的。[15] 对于当事人而言,相对于立法程序,司法程序显然更容易尝试,成功可能性更大。在此前,家庭法的核心问题是婚姻,婚姻是爱、性以及养育孩子的惟一合法载体,婚外性行为、未婚同居、婚外生育都被认为是非法行为,同性婚姻、不同种族间的婚姻同样被法律所禁止。
还有学者认为,家庭法中的很多问题关涉大众的权利,由大众广泛参与的社会对话式民主制方式来解决更符合宪法原则,过分的司法介入是将司法领域中社会精英的价值观凌驾于社会普通大众的价值观之上。进入 20 世纪后,离婚率大幅度上升。居民诉讼的直接依据对象是财务行政,而根据其违法事由如何理解,本诉讼的涉及范围具有极大扩展的可能性, [30]非财务会计行为的合法与适当性被纳入司法审查,成为纠正行政运作的重要手段。
二战期间,受政党政治崩溃和军国主义风潮的影响,地方自治一度衰落,以内务省为中心轴的中央集权统治形成从天皇到内务大臣、到知事、再到市、町、村长的纵的统治体制。[10]新法体制时而施行,时而废止_,缺乏稳定性,直至大正政变,地方自治才有所进展。向下分权,不是对地方官员的放权,是将地方事务的权力交给地方公众。[3]参见法治斌,董保城:《宪法新论》,元照出版公司2005年版,第432页。
[26]参见[日]金了宏:《日本税法》,战宏斌,郑林根等译,法律出版社2004年版,第72页国库补助金是指依据第16条,国家基于地方公共团体采取必要措施,或者有财政上特别需要,或者奖励地方公共团体进行特定事业而支付的资金。
第四,给予地方政府独立税权,尤其分配市町村以固定资产税,建立基础性自治体的财源。[20][日]北野弘久:《日本税法学原论》》(第5版),郭美松,陈刚译,中国检察出版社2008年版,第245页。[20]1949年夏普(Shoup)劝告提出,确立公平税制、改善税行政及强化地方财政等是建立日本财税制度的三项基本方针, [21]其中建立地方公共团体的本质性财源是强化地方自治的关键,主要包括:第一,再分配各级政府事务,尽可能确保各级政府全额负担本级的专门事务,以明确行政责任。[21]参见[日]金子宏:《日本税法》,战宏斌,郑林根等译,法律出版社2004年版,第47页。
地方财政计划有助于中央与地方财政的整合、地方公共团体的财源保障,是地方公共团体和中央政府行政与财政运营的指南。同时,为防止地方居民苦乐不均,自主财政主义不全面否定以国家法律对地方公共团体的课税权设定统一标准或范围,但是不应以国家法律对地方税一刀切进行划一的规定,应尽量排除国家行政机关的指挥和监督的干涉,因此《地方税法》为准则法。我国政治改革不平衡,经济改革突飞猛进,而政治改革相对滞后,财政改革恰恰具有经济、政治改革的双重属性,同时在大国中,自下而上的改革有助于在稳定中不断试错,进而明确全局性的改革目标。[5]参见[日]阿部照哉,池田政章,初宿正典,户松秀典编著:《宪法(七)—总论篇、统治机构篇》,周宗宪译中国政法大学出版社2006年版,第450页。
[30][日]盐野宏:《行政法Ⅱ(第4版)行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第186页。三新法体制确立了全国统一的地方体制,初步承认地方分权,将府县、区町村视为地方公共团体,正式设立府县会和区町村会,认可区町村的自治,并在地方财政制度上区分公共财政和私财政,三新法体制被视为后来地方自治的实验室与日本地方自治的开端。
[8][法]托克维尔:《论美国的民主》,董果良译,商务印书馆1988年版,第100页。自主、充足的财政既是地方自治的基本内容,又是地方自治的重要保障措施。
取消或确认该行政处分无效。当预算收支难以平衡而出现赤字时,各级政府弥补财政赤字的最主要手段便是举债,尤其是发行地方债。此外,旧《地方财政法》要求地方债的发行,应一概事先取得自治大臣或都道府县知事的许可,为提高地方公共团体的自主性,保障地方财源,确保地方财政的健全性以及地方债的圆满发行,现改为原则协议,例外许可,即2003年修订《地方财政法》第5条规定,符合要求目的发行地方债或变更地方债的主要内容,除轻微情况及其他总务省规定情况外,应与总务大臣或都道府县知事进行协商,总务大臣应听取地方财政审议会的意见,协商同意才能拨付有关公共资金。[7][英]詹姆斯·布赖斯:《现代民治政体》(上册),张慰慈等译.吉林人民出版社2001年版,第133-134页。自治有三项构成要素:第一,公法组织,即组织具有公法属性,可被授予组织高权、规章高权及财务高权等公权力:第二,利害关系人参与,又称参与原则,即当事人参与该团体的决策。[3]该说认为,地方自治是历史上、传统上所形成的公法制度,宪法专门规定这一重要制度并给予制度性保障, [4]即便国家法律也不得侵害之。
1946年《日本宪法》载入地方自治的规定,地方自治作为日本宪政的重要元素,在塑造国民的民主性格、抑制中央过度集权及强化责任政府方面发挥重大作用。[12]居民自治是指居民实施自治之意,即居民自己考虑地域之事,用自己的手实施自治,称之为政治性自治,来自于英美法系传统。
第二,多元利益集团参与地方分权改革,中央与地方事权划分的制度化。依据2003年修订的《地方自治法》第211条第1款的规定:普通地方公共团体的行政首长编制每年度预算,在年度开始之前必须通过议会的决议,第219条又规定:议会议长在预算决议通过3天内将其送达行政首长,普通地方公共团体的行政首长在接到送达的前款规定预算时,如果确认没有进行再次审议或采取其他措施的必要,都道府县必须立即将其向总务大臣报告,市町村必须立即向都道府县知事报告,并将其要旨向居民公布。
[11]基于对战前中央集权体制的反省,体现草根民主的地方自治制度得以在《日本宪法》以专设第八章的方式予以确立,这是日本地方自治的第二次革命。[10]新法体制时而施行,时而废止_,缺乏稳定性,直至大正政变,地方自治才有所进展。
[18]参见[日]兼子仁,村上顺:《地方分權》,弘文堂2004年版,第5-15页。由于劝告不具有强制执行力,相关主体可能未采取措施,以及请求人对监查委员的监查结果、劝告内容或相关主体的措施不服时,则进入第二阶段,即普通地方公共团体的居民可以依据《地方自治法》第242条之2向法院提起以下诉讼请求:中止该执行机关或公务员的全部或部分行为。[24]参见[日]金子宏:《日本税法》,战宏斌,郑林根等译,法律出版社2004年版,第71页。因此,必须修改有关法律,赋予地方政府一定的征税权、举债权,建立科学规范的转移支付制度,确保地方财政自主。
道府县税以普通税为主,占其税收总额的90%左右,而在普通税中地方消费税、事业税、都道府县民税是最主要的税种。[26]地方税又分为法定税和条例规定独自课税的法定外税。
国库委托金是指依据第10条第4款规定的地方公共团体无法负担义务的事业与事务,国家基于便利国民、有效执行而将其委托给地方公共团体时交付的资金。1999年政府根据该委员会的五次劝告向国会提出制定有关为实现推进地方分权的完备相关法律之法的建议,国会作部分修改后通过《地方分权总括法》,以法律形式记录了多年来有关地方分权研讨的过程与成果,是1993年国会决议以来的里程碑式重要法律。
[15]当时日本地方自治的法源除宪法外,还包括1947年《地方自治法》、1948年《地方财政法》、1950年《地方税法》及《地方公务员法》等,但是这些具体制度与现实实践并未充分贯彻宪法上的地方自治,乃至基于赶超发达国家的现代化国策,以提高统治集中程度和效率为藉口,强化中央对地方的控制,以致出现回归传统地方制度的地方自治萎缩与形骸化。后两种学说的共通点,认为地方自治权传来于国家,因此属于广义的传来说,其中制度性保障说一度为通说。
中央集权主义的中心是中央政府的集权和权威,强调中央政府处于整个社会协调和控制中的核心地位。托克维尔指出:当中央的行政部门一心要完全取代下级机构的自由竞赛时,它不仅是在自误,也是在误人。自主、充足的财政既是地方自治的基本内容,又是地方自治的重要保障,历经20世纪末地方自治第三次革命,日本初步建立了与地方自治相配合的地方财政法制。依据《地方自治法》第242条,第一阶段是居民监督请求,即普通公共团体的居民如果认定普通地方公共团体的行政首长、委员会或委员以及该普通地方公共团体公务员,具有违法或不当的公款挪用、财产的取得、管理或处置、契约的缔结或履行债务及其他义务的责任时,包括预测该行为发生具有相当的确凿性的情况,或者认定存在违法或有不正当赋课及征收或者财产管理方面玩忽职守的事实时,可以附证明以上事实的书面报告,向监查委员提出监查请求。
[5]上世纪60年代末,日本地方自治出现危机,地方自治的重要性被重新认识,固有权说被修正并复兴,生成日渐盛行的人民主权说,即地方自治是保障人权、实现人民的主体性不可或缺的制度,基于人民与地方、国家之间亲疏关系,应予以地方优先。地方交付金承继1950年依据夏普劝告创设的地方财政平衡交付金制度,虽然不属于地方固有财源,但是用于一般性财政支出,所以又被称为呈间接课征形态的地方税。
[2]日本关于地方自治本质的主要学说是:第一,固有权说。[26]参见[日]金了宏:《日本税法》,战宏斌,郑林根等译,法律出版社2004年版,第72页。
[15]参见[日]阿部照哉,池田政章,初宿正典,户松秀典编著:《宪法(上)—总论篇、统治机构篇》,周宗宪译中国政法大学出版社2006年版,第448页。[28]《地方交付税》第1条阐述立法目的,地方交付税是在确保《日本宪法》第94条规定的地方公共团体权限的前提下,谋求地方之间财源均衡化,以及通过设定地方交付税交付标准等保障地方行政有计划运营,以此促进地方自治宗旨的实现,强化地方政府的独立性。